约定以房抵工程款但未实际履行的,是否应计入已付工程款?
时间：2022-04-26 15:52:26
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以房抵工程款，在工程领域实务中是非常常见的一种现象，如何保证以房抵工程款协议的有效性？在双方达成以房抵债协议但并未得到实际履行的情况下，协议约定的房屋抵顶工程款金额是否应计入已付工程款金额？如果不计入已付工程款，承包人是否还可以向发包人主张支付以房抵工程款部分未获实际履行的工程款？今天零零讼就结合最高法院多个生效案例和大家一起学习分享。
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裁判要旨
抵债房屋既未交付承包人实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于承包人名下，发包人并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，有违诚实信用原则，承包人签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现，承包人对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭，抵债协议约定的抵款不应计入已付工程款金额。
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案情简介
一、兴华公司与通州建总于2005年6月28日签订《建设工程施工合同》，兴华公司将呼和浩特市供水大厦工程的施工任务发包给通州建总。
二、兴华公司2005年7月1日制作《招标文件》，对供水大厦土建工程以邀请招标方式进行招标。2005年7月12日，通州建总制作《投标文件》进行投标。2005年7月14日，兴华公司及招标代理机构向通州建总发出《中标通知书》，确定通州建总为中标单位。同日，兴华公司给呼和浩特市建设工程招投标管理办公室及其他投标人分别发出《中标确认书》及《中标结果通知书》。2005年7月18日，呼和浩特市建设工程招投标管理办公室在《建设工程项目招标中标通知书》上签署备案意见。
三、合同签订后，通州建总进场施工完毕，涉案工程没有进行竣工验收，兴华公司于2010年底投入使用。
四、兴华公司（甲方）2012年1月13日与通州建总呼和浩特分公司第二工程处（乙方）签订《房屋抵顶工程款协议书》一份，约定：“就乙方承揽施工甲方的供水财富大厦工程，将协商用该楼盘A座9层房屋抵顶工程款一事达成协议。
五、一审法院内蒙古自治区高级人民法院认为：2005年7月28日，双方签订《建设工程施工合同》并在呼和浩特市建设工程招投标管理办公室备案。该合同内容并不违反法律、行政法规的规定，应为有效。
六、兴华公司认为一审法院对《房屋抵顶工程款协议书》避而不谈，不将1095万元认定为已付工程款，属于遗漏证据，故向最高人民法院提起上诉。最高人民法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但在部分欠付工程款利息起算时间问题的处理上存在不当，应予纠正。
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裁判要点
1.一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效；发承包双方签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。
2.债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭；在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态。
3.抵债房屋既未交付承包人实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于承包人名下，发包人并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故承包人对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。发包人并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，承包人签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现，承包人有权请求发包人直接给付工程欠款，抵债协议约定的抵款不应计入已付工程款金额。
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零度看法
事前风险管控，重于事后诉讼灭火！零零讼在处理大量类似案例的基础上，通过认真学习、分析、体会最高法院的裁判观点和裁判精神，要想避免败诉同样案例，总结零度看法如下，供大家参考：
通过对本文正反8个案例的仔细学习，虽说最高法院的裁判观点截然相反，但零零讼坚持认为：双方约定以房抵工程款，实际履行的，应计入已付工程款，未实际履行的，不应计入已付工程款。最近零零讼服务的某工程案件的判决结果也印证了这一观点。对最高法院“房屋未交付、未办理过户登记，属于以物抵债的具体履行问题，可依法另行主张”的观点，零零讼认为，值得商榷，如果像正面案例3、4（参看延伸阅读栏目案例）中的情况，抵工程款的房子已经售出，承包人主张履行以房抵工程款协议客观上已经无法实现，此时仍然执拗的认为应计入已付工程款，承包人将会“房钱两空”，结果显然对承包人不公平。所以，对承包人来说，建议：
首先，在以房抵工程款协议中明确约定抵工程款房屋办理过户手续后，才将所抵的工程款计入已付工程款，过户前，房抵工程款不计入已付工程款，或者像正面案例5学习，约定需将房屋过户合同才生效；
其次，建议承包人在签订以房抵工程款协议时，不要约定消灭旧债，避免出现“不要工程款只能要房屋”的意思，在确认对账单等文件时可对以房抵顶的工程款单独分类并进行特别说明，在房屋产权证未办理下来时，不要将以房抵顶的工程款计入已付款；
最后，为避免以房抵工程款协议被认定无效，建议在债务履行期限届满后约定以房抵工程款，在债务履行期限届满前，只能采用抵押担保的方式，因为在债务履行期限届满前约定以物抵债，依法无效。
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法院观点
以下为最高人民法院在裁判文书中“本院认为”部分对该问题的论述：
关于供水财富大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中的问题。首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。
其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。
再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。对此，一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，《房屋抵顶工程款协议书》签订后，供水财富大厦A座9层房屋的所有权并未登记在通州建总名下，故通州建总未取得供水财富大厦A座9层房屋的所有权。另一方面，兴华公司已经于2010年底将涉案房屋投入使用，故通州建总在事实上已交付了包括供水财富大厦A座9层在内的房屋。兴华公司并无充分证据推翻这一事实，也没有证据证明供水财富大厦A座9层目前在通州建总的实际控制或使用中，故亦不能认定供水财富大厦A座9层房屋实际交付给了通州建总。可见，供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。
最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，涉案工程于2010年底已交付，兴华公司即应依约及时结算并支付工程款，但兴华公司却未能依约履行该义务。相反，就其所欠的部分工程款，兴华公司试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与通州建总协商后签订了《房屋抵顶工程款协议书》。对此，兴华公司亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务。但在《房屋抵顶工程款协议书》签订后，兴华公司就曾欲变更协议约定的抵债房屋的位置，在未得到通州建总同意的情况下，兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即向通州建总支付相应的工程欠款。通州建总提起本案诉讼向兴华公司主张工程款债权后，双方仍就如何履行《房屋抵顶工程款协议书》以抵顶相应工程款进行过协商，但亦未达成一致。而从涉案《房屋抵顶工程款协议书》的约定看，通州建总签订该协议，意为接受兴华公司交付的供水财富大厦A座9层房屋，取得房屋所有权，或者占有使用该房屋，从而实现其相应的工程款债权。虽然该协议书未明确约定履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，兴华公司却仍未向通州建总交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。综上所述，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。
此外，虽然兴华公司在一审中提交了《房屋抵顶工程款协议书》，但其陈述的证明目的是兴华公司有履行给付工程款的意愿，而并未主张以此抵顶工程款，或者作为已付工程款，故一审判决基于此对《房屋抵顶工程款协议书》没有表述，并不构成违反法定程序。
综上，涉案《房屋抵顶工程款协议书》约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款金额不应计入已付工程款金额，一审法院认定并判令兴华公司应向通州建总支付相应的工程欠款，并无不当，兴华公司的该项上诉理由不能成立。
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裁判结果
综上所述，兴华公司的上诉理由不能成立，但其关于欠付工程款利息起算时间的上诉请求，部分能够成立；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但在部分欠付工程款利息起算时间问题的处理上存在不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一初字第38号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一初字第38号民事判决第一项为“内蒙古兴华房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付通州建总集团有限公司工程款26004559.35元及其利息（其中25173837.35元自2011年2月20日起至付清之日止，830722元自2012年1月13日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”。
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案件来源
《内蒙古兴华房地产有限责任公司、通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案【 （2016）最高法民终484号】》
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延伸阅读
正面案例2：《成都市瑞泰华实业有限公司、四川省住业建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院（2020）最高法民申2381号】》
裁判要旨：拟抵顶的房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行，不应计入已付工程款，承包人可基于原有的建设工程施工合同关系向发包人主张相应的工程款。
法院观点：最高人民法院认为：关于诉争7-2-2号房屋涉及的以房抵债工程款是否应计入瑞泰华公司的已付工程款的问题。本案中，诉争7-2-2号房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行。住业公司基于原有的建设工程施工合同关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉11634740元欠付工程款于法有据，瑞泰华公司主张该部分款项应计入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。
正面案例3：《江西省上高县欣荣房地产开发有限公司、江西欣荣建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书【最高人民法院（2021）最高法民申2217号】》
法院观点：最高人民法院认为：一审法院审理程序是否违反法律规定，虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定“法庭辩论终结，应当依法作出判决”，但在依法作出判决之前，法律及司法解释并未禁止“再次开庭”“再次辩论”。人民法院在法庭辩论终结之后，根据案件审理实际需要“再次开庭”，与民事诉讼法的基本原则和精神亦无冲突。本案中，鄢圆牯最初诉请判令欣荣房地产公司、欣荣建筑公司按约定将35套抵付工程价款的房屋登记到其名下。一审法院于2020年5月20日开庭审理后，根据鄢圆牯申请调取了该35套房屋销售情况的证据，发现房屋已部分售出，鄢圆牯该项诉求客观上已无法实现，故依法向其释明。鄢圆牯变更诉讼请求后，一审法院于同年6月30日再次开庭审理，并无不当。
正面案例4：《库车中润房地产开发有限责任公司、焉耆县苏海建筑有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书【最高人民法院（2021）最高法民申7856号】》
法院观点：最高人民法院认为：关于苏海建筑公司未完成的工程量价款3102458.14元以及劳动保险统筹费用2272807.77元是否应从剩余工程款18428509.36元中扣除。首先，案涉第6、7、8号楼是否销售完毕，与未完成的工程量价款、劳动保险统筹费用应否扣除并无因果联系，仅对支付方式产生影响。根据本案查明的事实，案涉胜利城住宅小区项目558套住宅、16套商铺已经全部销售完毕，原判决认定“以房抵款的意思表示已经无法实现”有事实依据。其次，中润房产公司主张苏海建筑公司未完成协议约定的全部施工任务，但未提供证据予以证明，其关于应扣除苏海建筑公司未完成的工程量价款的理由不能成立。再次，中润房产公司仅主张案涉协议约定劳动保险统筹费用属于应在工程款中单独计取的费用，但未提供其已缴纳了劳动保险统筹费用的相关证据。原判决认定该笔费用未实际发生，不应从剩余工程款中扣减，并无不当。
正面案例5：《陕西志华置业有限公司、江苏天宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事裁定书【最高人民法院（2021）最高法民申1645号】》
法院观点：最高人民法院认为：三、关于已付工程款数额如何认定的问题。2.以房抵款问题。根据一、二审查明事实，2019年6月12日双方签订的《以房抵款协议书》约定需将房屋过户合同才生效。因双方未办理过户手续，不符合合同约定的生效条件。故原审未将东大街26号商铺抵偿工程款6928200元，处理适当。
反面案例6：《淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司、浙江元力建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院（2018）最高法民终902号】》
法院观点：最高人民法院认为：昕安房地产公司已就案涉17套商铺与元力公司以及元力公司指定的购房人一一签订《工程款相抵房屋确认书》和《商品房买卖合同》，并向指定购房人出具了购房款收据。元力公司与昕安房地产公司关于案涉17套商铺抵计相应工程价款的合意已经形成，该房款应从昕安房地产公司尚欠的工程款中予以扣除。在《工程款相抵房屋确认书》和《商品房买卖合同》成立生效的情况下，双方所约定抵顶的建设工程价款债权消灭，昕安房地产公司负担向元力公司指定的购房人转移房屋所有权的债务。原审法院未将上述17套商铺房款所抵顶的建设工程价款从昕安房地产公司尚欠的工程款中予以扣除不当，本院予以纠正。昕安房地产公司关于案涉17套商铺房抵款13542789元应从欠付工程款中扣除的上诉理由成立，本院予以支持。
反面案例7：《新疆天宇建设工程集团有限责任公司、新疆新颐园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院（2021）最高法民申1337号】》
法院观点：最高人民法院认为：关于天宇公司所称的原判决对未支付的工程款开具发票问题。3.双方在对账明细表中均同意以房抵偿工程款1609063元，原判决按照双方的对账将此部分款项作为已付款扣除，并无不当。天宇公司所称的房屋未交付、未办理过户登记，属于以物抵债的具体履行问题，天宇公司可依法另行主张。深圳建设纠纷律师
反面案例8：《江苏南通三建集团股份有限公司、郑州卓泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院（2020）最高法民终197号】》
法院观点：最高人民法院认为：三、关于案涉以房抵工程款的金额能否认定为已付工程款的问题。从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订合同、未办证；从东正祥2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。上述事实表明，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。虽然大部分抵顶工程款的房屋、车位、储藏室是由东正祥与郑州卓泰公司、长葛卓泰公司商定，但是南通三建公司已经在《和解协议》《和解补充协议》中对郑州卓泰公司、长葛卓泰公司向东正祥支付345694099.52元（含房抵工程款）的行为表示了谅解，应当视为南通三建公司对东正祥经手的以房抵工程款已予以认可。故南通三建公司以案涉房屋未按照约定办理产权登记手续至南通三建公司或其指定受让人名下为由否认已抵工程款的效力，继而要求郑州卓泰公司、长葛卓泰公司仍应支付相应工程款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
