工程纠纷中，如何认定被挂靠人与发包人之间的法律关系？
时间：2022-04-26 16:52:36
裁判要旨
发包人明知挂靠关系存在，并认可借用建筑企业资质的自然人为实际施工人的，被挂靠人作为被借用资质方，欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，其与发包人不存在实质性的法律关系，亦不适用新《建工解释（一）》第四十三条而向实际施工人承担案涉工程款和利息的给付责任。
案情摘要
案涉工程发包方系乌兰县国土资源局，工程名称为乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目，中顶公司系承包方。
2015年8月26日，中顶公司与朱天军签订《挂靠协议》，挂靠期间为二年，即2015年8月26日起至2017年8月25日止。
2016年11月2日，乌兰县国土资源局与中顶公司签订《合同协议书》，有乌兰县国土资源局委托代理人刁玉林签字，并有中顶公司孙守刚及双方盖章。
2017年1月20日，乌兰县国土资源局与中顶公司签订《施工合同补充协议》，有乌兰县国土资源局委托代理人刁玉林签字，并有中顶公司孙守刚及双方盖章。
2018年3月12日，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》载明：“我公司中标的由贵单位2016年发包的‘乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目’工程，一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局实际联系并承包本项目……”并盖有中顶公司公章。
2017年1月20日，《施工合同补充协议》中项目前期费用658100元，中顶公司于2016年11月28日向乌兰县国土资源局垫付，后乌兰县国土资源局于2017年11月16日以电汇方式归还。
二审法院审理查明，各方当事人对案涉工程结算价为4058300元无异议。除朱天军认可案涉工程前期费用65.8万元已由乌兰县国土资源局向其退还外，乌兰县国土资源局至今未向中顶公司或朱天军支付工程款。
争议焦点
中顶公司是否应承担案涉工程款和利息的给付责任？
中顶公司认为2015年8月26日与朱天军签订的《挂靠协议》上没有中顶公司印章，但在《挂靠协议》中顶公司法定代表人签字处有孙守刚的签名，孙守刚作为中顶公司的法定代表人能够代表中顶公司签订协议，朱天军与中顶公司签订的《挂靠协议》成立。
《挂靠协议》第四条约定“中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款……”，并未有中顶公司向朱天军支付工程款的约定，乌兰县国土资源局未向中顶公司支付案涉工程款，朱天军也未提供其他证据证明中顶公司应向其支付工程款。朱天军主张中顶公司支付欠付工程款及利息没有事实依据。
2018年3月12日，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》，《工作联系函》中明确记载案涉工程由朱天军承包，施工过程中实际由朱天军与乌兰县国土资源局联系。并且，乌兰县国土资源局作为发包人认可朱天军为案涉工程的实际施工人。故原审认定朱天军为案涉工程的实际施工人正确。
依据新《建工解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立。
乌兰县国土资源局是否应承担案涉工程款和利息的给付责任？
朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。
本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。
参考案例
（2019）最高法民再329号判决书
（2018）青民终162号判决书
（2016）青28民初13号判决书
实务经验与合规建议
认定自然人与建筑企业之间是否属于挂靠关系，应审查双方签订的有关协议中，是否存在关于建筑企业允许自然人以其名义承揽工程的意思表示，如建筑企业向自然人提供资质、办理报批手续，或者建筑企业协助自然人签订承包合同、办理收付工程款、协调与发包人和政府部门的关系等。
欲证明挂靠关系存在的，应组织证据证明建设工程施工合同的订立由自然人全程主导，包括前期与发包人的磋商、参与投标活动、合同谈判、合同签署等重要环节。
欲证明内部承包关系存在的，应举证证明建筑企业对内采取措施、分派人员直接参与工程施工，对外直接向发包人承担合同上的权利和义务。
阅读延伸
自然人与建筑企业签订有关协议的，如何认定二者之间属于内部承包关系还是借用资质关系？
建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。
借用建筑资质关系是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。
判断自然人与建筑企业是内部承包关系还是借用建筑资质关系，应当从双方签订的有关协议内容、工程施工过程以及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。
第一，从有关协议的内容来看，协议内容表明自然人借用建筑企业资质承揽工程并自行组织施工、自筹资金、自主经营、自负盈亏，而建筑企业并不承担技术、质量、经济责任的，能够证明二者属于借用建筑资质关系。
同时，如自然人先与建筑企业签订有关协议后，才以建筑企业委托代理人身份与发包人签订建设工程施工合同，而非是由建筑企业将先行取得的工程承包施工权发包给自然人的，或者建筑企业无法证明自然人与其存在隶属关系的，则能够进一步佐证上述结论。
第二，从工程施工过程及质量等监督管理关系看，如建筑企业无证据证明其实际参与了工程施工管理或对自然人承包施工的过程及工程质量进行过监督管理的，可以认定二者不符合内部承包关系的基本特征。
第三，从实际履行行为看，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
如在案涉工程履行期内，建筑企业向发包人出具的函件中认可案涉工程一直由自然人与发包人实际联系并承包案涉工程项目的；发包人认可自然人向其多次主张工程款，而建筑企业却从未向其主张过工程款的，可判断实际存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的情形。
